Télétravail - précisions complémentaires (13/11)

Compte tenu des questions remontées, quelques précisions apportées ici en complément des notes précédentes et des informations publiées sur cnpa.fr

L’employeur a-t-il l’obligation de mettre en place le télétravail ?

Aucune disposition légale n’impose à l’employeur de mettre en place du télétravail. En effet, si le protocole national pour la santé et la sécurité des entreprises, dans sa version du 29 octobre 2020 (en cours de modifications aujourd'hui même...), indique que le télétravail à 100 % "doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent", le Conseil d’État considère que ce protocole est un "ensemble de recommandations" constituant la "déclinaison opérationnelle" des articles du code du travail relatifs à l’obligation de sécurité de l’employeur.

En l’absence de disposition légale imposant le recours au télétravail, il n’existe pas de sanction spécifique pour défaut (ou refus) de mise en place du télétravail. Les dispositions légales sur le télétravail (C. trav., art. L. 1222-9) ne sont pas non plus assorties de sanction sous forme de peines d’amende.

Néanmoins, il revient à l’employeur, au regard de son obligation de sécurité (L. 4121-1), de prendre les mesures nécessaires pour que la santé de ses salariés ne soit pas compromise. En d’autres termes, si le télétravail n’est pas obligatoire, les employeurs ne doivent pas sous-estimer la portée de leur obligation de sécurité. C’est sur le terrain du manquement à cette obligation qu’il encourt des "sanctions". À cet égard, l’employeur peut tenir compte des divers documents élaborés par les pouvoirs publics : protocole sanitaire, questions-réponses du ministère du Travail, fiches, conseils métiers, guides de bonnes pratiques...

Il revient donc à l’employeur, au regard de son obligation de sécurité (L. 4121-1), de prendre les mesures nécessaires pour que la santé de ses salariés ne soit pas compromise. C’est au regard de cette obligation et du contexte sanitaire, que l’employeur doit déterminer quels sont les salariés qui peuvent effectuer leurs tâches à distance (en tout ou partie), ceux dont l’activité ne peut pas être exercée en télétravail, le nombre de jours de télétravail, les modalités de mise en place et de gestion du télétravail (rôle des managers, attestations...). A cet égard, l’employeur dispose donc de son pouvoir d’organisation, et par conséquent d’une marge d’appréciation dans l’identification des activités « télétravaillables », en tenant compte de diverses facteurs (nature des missions, continuité

de l’activité, protection des données, etc.).

Quels pouvoirs pour l’inspection du travail ?

Les possibilités d’intervention de l’inspection du travail sont également encadrées par  l’absence de caractère obligatoire du télétravail. En l’état actuel des textes, les agents de l’inspection du travail "ne disposent d’aucun outil [...] pour contraindre les entreprises en cas d’exposition au coronavirus, comme un pouvoir d’injonction à placer en télétravail, ou un arrêt d’activité dans l’attente de ce placement – comme cela peut exister pour d’autres risques (travail en hauteur sans protection, exposition à l’amiante...)".

Comme lors du confinement du mois de mars, ils peuvent, le cas échéant, selon les dispositions du code du travail, adresser à l’employeur une lettre d’observations, mettre en œuvre une procédure de mise en demeure ou saisir le juge des référés.

En cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure, le télétravail peut être imposé par l'employeur sans l'accord des salariés. La menace d'une épidémie est une circonstance exceptionnelle permettant d'imposer le télétravail au salarié sans son accord (article L. 1222-11 du code du travail). Il s'agit alors d'un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. La mise en œuvre du télétravail dans ce cadre ne nécessite aucun formalisme particulier. Le recours au télétravail dans l’entreprise doit faire l’objet d’une consultation du CSE, le cas échéant.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, en application de l’article L. 2312-8 du code du travail qui prévoit que le comité social et économique (CSE) est consulté sur « les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise » et notamment sur « Les conditions d’emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle », l’employeur consulte le CSE de son entreprise lorsqu’il décide que les salariés doivent être placés en télétravail. Les délais à l’issue desquels l’avis du CSE est réputé avoir été consulté et rendu un avis négatif sont fixés par l’article R.2312-6 du code du travail.

Cependant, face à l’urgence de la crise sanitaire et pour répondre rapidement à la mesure de confinement décidée par le gouvernement, l’employeur pourra d’abord s’appuyer sur le fondement du L. 1222-11 du code du travail, qui prévoit que le télétravail peut être un aménagement du poste de travail pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés en cas d’épidémie pour mettre en place cette nouvelle organisation. Le CSE est ensuite consulté dès que possible après la mise en œuvre de la décision de l’employeur de recourir au télétravail. Néanmoins, l’employeur devra, sans délai, informer le CSE de sa décision.

Quelles sont les règles de travail applicables au télétravailleur ?

Les télétravailleurs bénéficient des mêmes règles de travail légales et conventionnelles que celles applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l'entreprise. L'accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l'exercice de l'activité professionnel du télétravailleur est présumé être un accident du travail au sens de l'article L.411-1 du Code de la sécurité sociale. L’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Toutefois, il résulte de la jurisprudence que l’employeur est tenu de rembourser au salarié les frais que ce dernier aurait engagé avec son accord exprès dans le cadre du télétravail pour remplir sa mission contractuelle.

Pour aller plus loin : le Ministère du travail a actualisé le questions / réponses en ligne sur le télétravail en période de Covid-19, proposant une « méthode » permettant d’aider les employeurs à identifier les activités télétravaillables.

Très cordialement,